LA ATIPICIDAD EN EL TRAFICO DE DROGAS.
El consumo propio, la "compra o consumo compartido de drogas " las donaciones compasivas a adictos y las donaciones a consumidores, son supuestos de atipicidad jurisprudenciales, consecuencia de una regulación legal inadecuada. Esto significa, que siguiendo extrictamente el Código Penal, estas conductas sería consideradas delito y por ello nuestros Tribunales, por medio de la jurisprudencia, han "corregido" esta desviación, no considerándolas delito.
El motivo es claro. A diferencia de las conductas que se dan en el ámbito de la oferta criminalizadora, las conductas expuestas, carecen de capacidad difusora del consumo y de trascendencia social. Las conductas expuestas son atípicas porque no suponen un riesgo para el bien jurídico protegido, "la salud pública", al ser contactos que tienen lugar entre consumidores (o entre éstos y su entorno inmediato) .
A día de hoy se considera ya un absurdo tratar de aplicar la misma pena a los sujetos que trafican y distrubuyen droga que a los consumidores, a los consumidores que se organizan para la adquisición y el consumo colectivo de la droga, o a los allegados que las adquieren por ellos.
Con claridad lo ha expuesto el Tribunal Supremo en el siguiente texto (recogido en resoluciones como las SSTS 1441/2000, de 22 de septiembre, y 1439/2001, de 18 de julio, y el ATS 390/2005, de 3 de marzo):
“Pese a la amplitud de los términos utilizados por el art. 368 CP… la jurisprudencia de esta Sala, de modo muy reiterado a partir del año 1993, viene considerando la inexistencia de delito en determinados supuestos en que concurren particulares circunstancias relacionadas con la mínima cuantía de la droga, con la adicción de todos los implicados y con las relaciones personales entre quien la suministra y quien la recibe, por razones que se vienen expresando con argumentos diferentes que podríamos reducir a dos:
1ª. La insignificancia del hecho que se traduce en la irrelevancia de la conducta en cuanto al bien jurídico protegido, la salud pública.
2ª. Entendiendo, desde una perspectiva subjetiva, que el delito del art. 368 CP, aunque ello no aparezca en su texto, exige, además del dolo necesario en toda infracción dolosa, un especial elemento subjetivo del injusto consistente en la intención del autor relativa al favorecimiento o expansión del consumo ilícito de la sustancia tóxica, intención que queda excluida en estos supuestos en que el círculo cerrado en que se desenvuelve la conducta, o la mínima cuantía de la droga, así lo justifica. Aunque es difícil decir en síntesis cuáles son estos casos, podemos hacer los siguientes grupos de supuestos en que la doctrina de esta Sala viene pronunciando sentencias absolutorias:
1º. El suministro de drogas a una persona allegada para aliviar de inmediato un síndrome de abstinencia, o para evitar los riesgos de un consumo clandestino en malas condiciones de salubridad, o para procurar su gradual deshabituación, o en supuestos similares.
2º. La adquisición para un grupo de personas ya adictas en cantidades menores y para una ocasión determinada, o el hecho mismo de este consumo compartido en tales circunstancias: son modalidades de autoconsumo impune. 3º. Los casos de convivencia entre varias personas ya drogadictas (cónyuges, amigos, padres o hijos) en que alguno de ellos proporciona drogas a otro, produciéndose también un consumo compartido. 4º. Aquellos otros supuestos en que por la mínima cantidad o por la ínfima pureza en dosis pequeñas, siempre a título gratuito y entre adictos, es de todo punto evidente que no ha existido riesgo alguno de expansión en el consumo ilícito de esta clase de sustancias" PERO, HAY QUE ADVERTIR QUE “La misma Jurisprudencia ha alertado insistentemente advirtiendo que la citada impunidad sólo puede ser reconocida con suma cautela para que en ningún caso quede indefenso el bien jurídico que se quiere proteger” (SSTS 632/2006, de 8 de junio; 234/2006, de 2 de marzo; 1991/2002, de 25 de noviembre; 1429/2002, de 24 de julio; y AATS 817/2004, de 27 de mayo, y 1866/2003, de 13 de noviembre, entre otras resoluciones; con mínimas variaciones en la redacción, las SSTS 1429/2005, de 12 de diciembre; 401/2005, de 21 de marzo, y 1306/1999, de 21 de septiembre). Por miedo de que las alegaciones de atipicidad abran una grieta por donde puedan eludir la punición los verdaderos casos de tráfico de drogas, el Tribunal Supremo ha reaccionado en los últimos años sosteniendo que debe afirmarse la atipicidad de esas conductas con suma cautela y de modo excepcional, frente a la regla que sería la tipicidad. Con respecto al consumo propio, para establecer si la cantidad incautada se considera como tal,elTribunal Supremo utiliza una tabla elaborada por el Instituto Nacional de Toxicología el 18 de octubre de 2001 sobre las dosis medias de consumo diario, que se mantiene en su jurisprudencia, así las sentencias de 14 mayo 1990, 15 de diciembre de 1995, 1778/2000 de 21 de noviembre y de 1 de noviembre del 2003. El Instituto Nacional de Toxicología mantiene que un consumidor habitual suele adquirir para sí mismo la cantidad necesaria para 5 días, que son las siguientes: Heroína 3 grs. Cocaína 7,5 grs. Marihuana 100 grs. Hachís 25 grs. LSD 3 mgrs Anfetamina 900 mgrs. MDMA 1.440 mgrs